李某某案量刑部分确存在“瑕疵”

顾汉现

李某某案量刑部分确存在“瑕疵”

来源：中国网

2013-09-27

“李某某等涉嫌轮奸案”量刑部分的法律依据确存在“瑕疵”。如果被告人及其监护人提起上诉，不啻是一次通过二审把握维护自身合法权益的机会。

作者：光潜

数月来沸沸扬扬的李某某等五人强奸（轮奸）案一审尘埃落定：除成年人王某获刑12年，剥夺政治权利2年外，其余包括李某某在内的四人均是未成年人，具有法定从轻、减轻处罚的情节。这几个被告人的刑罚分别是：李某某有期徒刑10年、魏氏兄弟（在读中学生），哥有期徒刑四年，弟三缓三，张某某三 缓五.；换言之，魏氏兄弟与张某某均可在判决生效后依法不羁押。
我在7月下旬针对李某某律师表示坚持做“无罪辩护”，对本案一审审判结果做过一次“预测”评论：肯定该案一定是有罪判决！现在，一审判决认为“五名被告人的行为系轮奸，给被害人身心造成伤害，性质恶劣，社会危害性大，依法应予惩处”。从一审判决结果看，充分考虑了李某某，魏氏兄弟、张某某均系未成年人的法定从轻、减轻情节以及魏氏兄弟之哥有立功表现。
但是，李某某的律师仍然坚持表示：如果一审判李某某有罪，将依法提起上诉程序（这当然需要得到梦鸽。李双江作为法定监护人的授权）。我再做一次有关各被告人是否上诉以及李某某如果上诉，上诉的切入点与结果的“预测”：魏氏兄弟、张某某不会提出上诉；王某某一般也不会提出上诉。李某某，特别是李某某的法定监护人梦鸽提起上诉的可能性非常大。
SINA娱乐转“京法网事”提供的“判决书”没有对五个被告人作为“共同犯罪”之间的“主从关系”作出很明确的“主犯”“从犯”认定，只是在判决书第四部分“量刑意见”中做了主从关系的“一般性说明”。但是，有一点令人不解的是，在同一份“判决书”中，又非常明确指出：“魏某某(兄)、张某某、魏某某(弟)在共同犯罪中并非仅起次要或辅助作用，故对该三被告人系从犯的辩护意见，我院不予采纳。”紧接着，“判决书”又明确的指出：“被告人王某系五名被告人中唯一的成年人，在共同犯罪中作用仅次于李某某。”
这二段话有一个很大的矛盾存疑：1，判决书明确否认魏氏兄弟和张某某是“从犯”的辩护意见，肯定他们“并非仅起次要和辅助作用”，我国刑法对共同犯罪之间的关系只规定了“主、从、协、教唆”四种关系；我认为，在轮奸行为中，凡实施了性行为之共犯，没有主从之分，这是强姦（轮奸）案与其它共同犯罪不一样的地方。在本案中，否定从犯，就只能是主犯；2，在肯定李某某和王某某起主要作用的同时，判决书又明确指出王某某的作用“仅次于李某某”。换言之，判决书认为五人中李某某是“主犯中的主犯”的地位已经确立。李某某 之所以判得比王某某轻是因为李某某是未成年人，有依法从轻的法定考量因素。此其一。
其二，法理明示，对共同犯罪各成员的量刑应当反复左右对比，衡平把握，不宜轻重失当。李某某与魏氏兄弟和张某某同属《刑法 》刑事责任年龄的同一个档次 ，具有同等的法定从轻条件。魏氏之兄有立功表现，依法减轻处罚（明显轻于李某某）没有大的问题；但是，李某某与魏氏之弟和张某某的量刑有偏颇，失衡之嫌。“认罪态度”不是法定量刑因素，可以考虑这种因素，但是量刑出入不能太大！而一审判决结果是：“分别以强奸罪判处被告人李某某有期徒刑十年。。。判处被告人魏某某(兄)有期徒刑四年：判处被告人张某某有期徒刑三年，缓刑五年：判处被告人魏某某(弟)有期徒刑三年，缓刑三年。”
除了王某某外，我们比较这四人的刑罚也存在可以研究的问题：
1，魏氏之兄有法定的立功减轻情节，却领实刑，其弟和张某某则是缓刑；
2，魏氏之弟和张某某的“态度减刑”与李某某之间的刑罚差距太大；我认为，刑事政策不能抗辩刑法。“罪刑法定”应当有二层涵义：定罪和量刑。
我依然坚持本案只能是有罪判决的初衷；但是，本案量刑部分的法律依据确存在“瑕疵”。如果被告人及其监护人提起上诉，不啻是一次通过二审把握维护自身合法权益的机会。